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2016年12月28日

2016-12-27 14:42:29      点击:

7.10 项目的维护
在 PPP项目合同中,有关项目维护的权利义务规定在很多情况下是与项目运营的有关规定重叠和相关的,通常会与项目运营放在一起统一规定,但也可以单列条款。有关项目维护的条款通常会规定项目维护义务和责任以及政府方对项目维护的监督等内容。 
7.10.1 项目维护义务和责任
1.项目维护责任
在 PPP项目中,通常由项目公司负责根据合同约定及维护方案和手册的要求对项目设施进行维护和修理,该责任不因项目公司将部分或全部维护事务分包给其他运营维护商实施而豁免或解除。
2.维护方案和手册
(1)维护方案。
为了更好地保障项目的运营和维护质量,在 PPP项目合同中,通常会规定项目公司在合同生效后、开始运营日之前编制项目维护方案并提交政府方审核,政府方有权对该方案提出意见。在双方共同确定维护方案后,项目公司作出重大变更,均须提交政府方。但维护方案的实施是否以取得政府方同意为前提,则需要视维护的技术难度要求、政府方参与维护的程度、政府方希望对维护控制的程度等具体情况而定。
维护方案中通常包括项目运营期间计划内的维护、修理和更换的时间以及费用以及上述维护、修理和更换可能对项目运营产生的影响等内容。
(2)维护手册。
对于某些 PPP项目、特别是技术难度较大的项目,除维护方案外,有时还需要编制详细的维护手册,进一步明确日常维护和设备检修的内容、程序及频率等。
3.计划外的维护
如果发生意外事故或其他紧急情况,需要进行维护方案之外的维护或修复工作,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,并尽最大努力在最短的时间内完成修复工作。对于计划外的维护事项,责任的划分与计划外暂停
服务基本一致,即:
1 如因项目公司原因造成,由项目公司承担责任并赔偿相关损失;
2 如因政府方原因造成,由政府方承担责任,项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用和损失并申请延展项目期限;
3 如因不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因造成,双方共同分担该风险,均不承担对对方的任何违约责任。 


7.10.2 政府方对项目维护的监督和介入
政府方对项目维护的监督和介入权,与对项目运营的监督和介入权类似,主要包括:在不影响项目正常运营和维护的情形下入场检查;定期获得有关项目维护情况的报告及其他相关资料;审阅项目公司拟定的维护方案并提供意见;在特定情形下,介入项目的维护工作;等等。 
7.11 股权变更限制
在 PPP项目中,虽然项目的直接实施主体和 PPP项目合同的签署主体通常是社会资本设立的项目公司,但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化,可能会导致不合适的主体成为 PPP项目的投资人或实际控制人,进而有可能会影响项目的实施。鉴此,为了有效控制项目公司股权结构的变化,在 PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。该条款通常包括股权变更的含义与范围以及股权变更的限制等内容。 
7.11.1 限制股权变更的考虑因素
对于股权变更问题,社会资本和政府方的主要关注点完全不同,合理地平衡双方的关注点是确定适当的股权变更范围和限制的关键。
1.政府方关注
对于政府方而言,限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。由于在项目合作方选择阶段,通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能
力等资格条件进行系统评审后,才最终选定社会资本合作方。因此如果在项目实施阶段、特别是建设阶段,社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体,将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。
2.社会资本关注
对社会资本而言,其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式,来吸引新的投资者或实现退出。保障其自由转让股权的权利,有利于增加资本灵活性和融资吸引力,进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此,社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。
因此,为更好地平衡上述两方的不同关注,PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制,在合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。 
7.11.2 股权变更的含义与范围
在不同 PPP项目中,政府方希望控制的股权变更范围和程度也会有所不同,通常股权变更的范围包括:
1.直接或间接转让股权
在国际 PPP实践、特别是涉及外商投资的 PPP项目中,投资人经常会搭建多层级的投资架构,以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。但在一些 PPP项目合同中,会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围,但对于母公司股权变更的限制,一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。例如,在 PPP项目合同中规定,在一定的期间内,项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准。
2.并购、增发等其他方式导致的股权变更
PPP合同中的股权变更,通常并不局限于项目公司或母公司的股东直接或间接将股权转让给第三人,还包括以收购其他公司股权或者增发新股等其他方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的
情形。
3.股份相关权益的变更
广义上的股权变更,除包括普通股、优先股等股份的持有权变更以外,还包括股份上附着的其他相关权益的变更,例如表决权等。此外,一些特殊债权,如股东借款、可转换公司债等,如果也带有一定的表决权或者将来可转换成股权,则也可能被纳入“股权变更”的限制范围。
4.兜底规定
为了确保“股权变更”范围能够全面地涵盖有可能影响项目实施的股权变更,PPP项目合同中往往还会增加一个关于股权变更范围的“兜底性条款”,即 “其他任何可能导致股权变更的事项”。 
7.11.3 股权变更的限制
1.锁定期
(1)锁定期的含义。
锁定期,是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在 PPP项目合同中会直接规定:在一定期间内,未经政府批准,项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更限制的最主要机制。
(2)锁定期期限。
锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定,常见的锁定期是自合同生效日起,至项目开始运营日后的一定期限(例如 2年,通常至少直至项目缺陷责任期届满)。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。
1 例外情形。在锁定期内,如果发生以下特殊的情形,可以允许发生股权变更:
2 )项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更;
3 )将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司;
4 )如果政府参股了项目公司,则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。


2.其他限制
除锁定期外,在一些 PPP项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制,例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格,并继承转让方相应的权利义务等。在一些特定的项目中,政府方有可能不希望特定的主体参与到 PPP项目中,因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。
这类对于股权受让方的特殊限制通常不以锁定期为限,即使在锁定期后,仍然需要政府方的事前批准才能实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制歧视。
3.违反股权变更限制的后果
一旦发生违反股权变更限制的情形,将直接认定为项目公司的违约行为,情节严重的,政府方将有权因该违约而提前终止项目合同。 
7.12 付费机制
付费机制关系 PPP项目的风险分配和收益回报,是 PPP项目合同中的核心条款。实践中,需要根据各方的合作预期和承受能力,结合项目所涉的行业、运作方式等实际情况,因地制宜地设置合理的付费机制。 
7.12.1 付费机制的分类
在 PPP项目中,常见的付费机制主要包括以下三类:
1.政府付费
政府付费(Government Payment)是指政府直接付费购买公共产品和服务。在政府付费机制下,政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。政府付费公共交通项目中也会采用这种机制。
2.使用者付费
使用者付费(User Charges)是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从最终用户处收取费用,以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益。高速公路、桥梁、地铁等公共交通项目以及供水、供
热等公用设施项目通常可以采用使用者付费机制。
3.可行性缺口补助
可行性缺口补助(Viability Gap Funding,简称 VGF)是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时,由政府给予项目公司一定的经济补助,以弥补使用者付费之外的缺口部分。可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折中选择。在我国实践中,可行性缺口补助的形式多种多样,具体可能包括土地划拨、投资入股、投资补助、优惠贷款、贷款贴息、放弃分红权、授予项目相关开发收益权等其中的一种或多种。 
7.12.2 设置付费机制的基本原则和主要因素
1.基本原则
不同 PPP项目适合采用的付费机制可能完全不同,一般而言,在设置项目付费机制时需要遵循以下基本原则:既能够激励项目公司妥善履行其合同义务,又能够确保在项目公司未履行合同义务时,政府能够通过该付费机制获得有效的救济。
2.主要考虑因素
在设置付费机制时,通常需要考虑以下因素:
1 项目产出是否可计量。PPP项目所提供的公共产品或服务的数量和质量是否可以准确计量,决定了其是否可以采用使用量付费和绩效付费方式。因此,在一些公用设施类和公共服务类 PPP项目中,如供热、污水处理等,需要事先明确这类项目产出的数量和质量是否可以计量以及计量的方法和标准,并将上述方法和标准在 PPP项目合同中加以明确。
2 适当的激励。付费机制应当能够保证项目公司获得合理的回报,以对项目公司形成适当、有效的激励,确保项目实施的效率和质量。
3 PPP项目的期限通常很长,为了更好地应对项目实施过程中可能发生的各种情势变更,付费机制项下一般也需要设置一定的变更或调整机制。
4 可融资性。对于需要由项目公司进行融资的 PPP项目,在设置付


费机制时还需考虑该付费机制在融资上的可行性以及对融资方吸引力。
(5)财政承受能力。在多数 PPP项目、尤其是采用政府付费和可行性缺口补助机制的项目中,财政承受能力关系到项目公司能否按时足额地获得付费,因此需要事先对政府的财政承受能力进行评估。
3.定价和调价机制
在付费机制项下,通常还要根据相关法律法规规定、结合项目自身特点,设置合理的定价和调价机制,以明确项目定价的依据、标准,调价的条件、方法和程序,以及是否需要设置唯一性条款和超额利润限制机制等内容。鉴于不同付费机制下 PPP项目的基本架构和运作方式可能完全不同,相关合同条款约定往往存在较大差异。 


7.13 履约担保 


7.13.1 概述


1.履约担保的含义和方式
在大部分 PPP项目中,政府通常会与专门为此项目新设的、没有任何履约记录的项目公司签约。鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证,为了确保项目公司能够按照合同约定履约,政府通常会希望项目公司或其承包商、分包商就其履约义务提供一定的担保。本节所述的履约担保广义上是指为了保证项目公司按照合同约定履行合同并实施项目所设置的各种机制。履约担保的方式通常包括履约保证金、履约保函以及其他形式的保证等。
2.要求项目公司提供履约担保的主要考虑因素
在传统的采购模式中,政府通常可能会要求项目承包商或分包商通过提供保函或第三人保证(例如母公司担保)等方式为其履约进行担保。
但 PPP模式与传统的采购模式有所不同,在要求项目公司提供履约担保时还需要考虑以下因素:
(1)社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离(即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任),因此多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目
提供额外的担保;
(2)PPP项目本身通常已经设置了一些保证项目公司按合同履约的机制(例如付费机制和项目期限机制等),足以激励和约束项目公司妥善履约。
在 PPP项目中并非采用的担保方式越多、担保额度越大对政府越有利,因为实际上每增加一项担保均会相应增加项目实施的成本。
3.选择履约担保方式的基本原则
为了更好地实现物有所值原则,在具体项目中是否需要项目公司提供履约担保、需要提供何种形式的担保以及担保额度,均需要具体分析和评估。一般的原则是,所选用的担保方式可以足够担保项目公司按合同约定履约,且在出现违约的情形下政府有足够的救济手段即可。如果该项目公司的资信水平和项目本身的机制足以确保项目公司不提供履约担保同样能够按照合同约定履约,且在项目公司违约的情形下,政府有足够的救济手段,则可以不需要项目公司提供履约担保。反言之,如果项目公司资信和项目机制均不足以确保项目公司按合同约定履约,同时项目公司违约时,政府缺乏充足有效的救济手段,则需要项目公司提供适当的履约担保。 
7.13.2 常见的履约担保方式——保函
在 PPP实践中,最为常见、有效的履约担保方式是保函。保函是指金融机构(通常是银行)应申请人的请求,向第三方(即受益人)开立的一种书面信用担保凭证,用以保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由该金融机构代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。在出具保函时,金融机构有可能要求申请人向金融机构提供抵押或者质押。为了担保项目公司根据 PPP项目合同约定的时间、质量实施项目、履行义务,政府可以要求项目公司提供一个或多个保函,具体可能包括建设期履约保函、维护保函、移交维修保函等。在 PPP项目中,保函既包括项目公司向政府提供的保函,也包括项目承包商、分包商或供应商为担保其合同义务履行而向项目公司或直接向政府提供的保函。

政府可能根据项目的实际情况,要求项目公司在不同期间提供不同的
保函,常见的保函包括:
1.建设期的履约保函
建设期履约保函是比较常见的一种保函,主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设,并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。
2.运营维护期的履约保函 /维护保函
运营维护期的履约保函,也称维护保函,主要用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期通常视具体项目而定,可以一直到项目期限终止。在项目期限内,项目公司有义务保证该保函项下的金额一直保持在一个规定的金额,一旦低于该金额,项目公司应当及时将该保函恢复至该规定金额。
3.移交维修保函
在一些 PPP项目中,还可能会约定移交维修保函。移交维修保函提交时点一般在期满终止日 12个月之前,担保至期满移交后 12个月届满。
与此同时,在 PPP项目合同签订前,政府还可能要求项目公司提供下列保函:
1.投标保函
在许多 PPP项目中,政府会要求参与项目采购的社会资本提供一个银行保函,作为防止恶意参与采购的一项保障(如社会资本参与采购程序仅仅是为了获取商业信息,而没有真正的签约意图)。这类保函通常在采购程序结束并且选定社会资本同意或正式签署 PPP项目合同时才会予以返还。因此,投标保函并不直接规定在 PPP项目合同中,因为一旦签署了 PPP项目合同,投标保函即被返还并且失效。
2.担保合同前提条件成就的履约保函
在一些 PPP项目中,为了确保项目公司能够按照规定的时间达成融资交割等 PPP项目合同中约定的前提条件,政府可能会要求项目公司在签署PPP项目合同之前向政府提交一份履约保函,以担保合同前提条件成就。该保函通常在 PPP项目合同条款全部生效之日即被返还并失效。
7.14 政府承诺
为了确保 PPP项目的顺利实施,在 PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容,用以明确约定政府在 PPP项目实施过程中的主要义务。一般来讲,政府承诺需要同时具备以下两个前提:一是如果没有该政府承诺,会导致项目的效率降低、成本增加甚至无法实施;二是政府有能力控制和承担该义务。
由于 PPP项目的特点和合作内容各有不同,需要政府承担的义务有可能完全不同。在不同 PPP项目合同中,政府承诺有可能集中规定在同一条款项下,也有可能散见于不同条款中。实践中较为常见的政府承诺如下: 
7.14.1 付费或补助
在采用政府付费机制的项目中,政府按项目的可用性、使用量或绩效来付费是项目的主要回报机制;在采用可行性缺口补助机制的项目中,也需要政府提供一定程度的补助。对于上述两类项目,按照合同约定的时间和金额付费或提供补助是政府的主要义务。
在一些供电、供气等能源类项目中,可能会设置“照付不议”的付费安排,即政府在项目合同中承诺一个最低采购量,如果项目公司按照该最低采购量供应有关能源并且不存在项目公司违约等情形,不论政府是否需要采购有关能源,其均应按照上述最低采购量付费。 
7.14.2 负责或协助获取项目相关土地权利
在一些 PPP项目合同中,根据作为一方签约主体的政府方的职权范围以及项目的具体情形不同,政府方有可能会承诺提供项目有关土地的使用权或者为项目公司取得相关土地权利提供必要的协助。 
7.14.3 提供相关连接设施
一些 PPP项目的实施,可能无法由项目公司一家独自完成,还需要政府给予一定的配套支持,包括建设部分项目配套设施,完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。例如,在一些电力项目中,除了电厂建设本
身,还需要建设输电线路以及其他辅助连接设施用以实现上网或并网发电,这部分连接设施有可能由政府方建设或者由双方共同建设。因此,在这类PPP项目中,政府方可能会承诺按照一定的时间和要求提供其负责建设的部分连接设施。 
7.14.4 办理有关政府审批手续
通常 PPP项目的设计、建设、运营等工作需要获得政府的相关审批后才能实施。为了提高项目实施的效率,一些 PPP项目合同中,政府方可能会承诺协助项目公司获得有关的政府审批。尤其是对于那些项目公司无法自行获得或者由政府方办理会更为便利的审批,甚至可能会直接规定由政府方负责办理并提供合法有效的审批文件。但政府承诺的具体审批范围以及承诺的方式,需要根据法律法规的有关规定、项目具体情况以及获得相关审批的难易程度作具体评估。 
7.14.5 防止不必要的竞争性项目
在采用使用者付费机制的项目中,项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益,因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。鉴此,在这类项目的 PPP项目合同中,通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目,即通常所说的唯一性条款。例如,在公路项目中,通常会规定政府承诺在一定年限内、在 PPP项目附近一定区域不会修建另一条具有竞争性的公路。 
7.14.6 其他承诺
在某些 PPP项目合同中也有可能规定其他形式的政府承诺。例如,在污水处理和垃圾处理项目中,政府可能会承诺按时提供一定量的污水或垃圾以保证项目的运营。 
7.15 保 险
在项目合同谈判中,通常只有在最后阶段才会谈及项目相关的保险问题,因此这一问题也极易被有关各方所忽略。然而,能否获得相关保险、保
险覆盖的范围等问题恰恰是项目风险的核心所在,需要政府与项目公司在谈判中予以重点关注。
需要特别说明的是,保险并不能覆盖项目的所有风险,对于具体项目涉及的具体风险而言,保险也并不一定是最适合的风险应对方式。此外,由于保险是一个复杂且专业的领域,具体项目需要购买哪些保险还需要根据项目的具体情况来制定保险方案,并参考专业保险顾问的意见。 
7.15.1 一般保险义务
1.购买和维持保险义务
大多数 PPP项目合同会约定由项目公司承担购买和维持保险的相关义务,具体可能包括:
1 PPP项目合作期限内,购买并维持项目合同约定的保险,确保其有效且达到合同约定的最低保险金额;
2 督促保险人或保险人的代理人在投保或续保后尽快向政府提供保险凭证,以证明项目公司已按合同规定取得保单并支付保费;
3 如果项目公司没有购买或维持合同约定的某项保险,则政府可以投保该项保险,并从履约保函项下扣抵其所支付的保费或要求项目公司偿还该项保费;
4 向保险人或保险代理人提供完整、真实的项目可披露信息;
5 在任何时候不得作出或允许任何其他人作出任何可能导致保险全部或部分失效、可撤销、中止或受损害的行为;
6 当发生任何可能影响保险或其项下的任何权利主张的情况或事件时,项目公司应立即书面通知政府方;
7 尽一切合理努力协助政府或其他被保险人及时就保险提出索赔或理赔;等等。


2.保单要求
在 PPP项目合同中,政府方可能会要求保单满足以下要求:


(1)项目公司应当以政府方及政府方指定的机构作为被保险人进行投保;
(2)保险人同意放弃对政府方行使一些关键性权利,比如代位权(即保险人代替被保险人向政府及其工作人员主张权利)、抵扣权(根据《保险法》第六十条第二款规定:前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额)以及多家保险公司共同分摊保险赔偿的权利,等等。
(3)在取消保单、不续展保单或对保单做重大修改等事项发生时提前向政府方发出书面通知。当然,实践中政府方需要根据项目实际情况以及保险人的意愿确定具体的保单要求。
3.保险条款变更
由于保险条款的变更可能对项目风险产生影响,一般情况下,合同中会规定未经政府方同意,不得对保险合同的重要条款(包括但不限于保险范围、责任限制以及免赔范围等等)做出实质性变更。
政府方在审议保险条款变更事项时,需要结合当时的市场情况,分析保险条款变更是否会对项目整体保险方案产生影响以及影响的程度等。 
7.15.2 常见的保险种类
在选择需要投保的险种时,各方需要考虑项目的具体风险以及相关保险能否在当地获得。实践中,可供选择的险种包括但不限于:
1.货物运输保险
投保货物运输相关保险主要是为了转移项目相关的材料和设备在运输途中遭遇损坏或灭失的风险。主要分为海洋货物运输保险、国内水路货物运输保险、国内陆路货物运输保险、航空货物运输保险和其他货物运输保险。
2.建筑工程一切险
建筑工程一切险是针对在项目现场的所有作业和财产的保险。这一保险主要承保因保险合同所列除外责任以外的自然灾害或意外事故造成的在建工程物质损失。同时,可以加保第三者责任险,以使保险公司承保与建筑工程直接相关的、由意外事故或由建筑作业所造成的工地内或邻近地区内的第三者人身伤亡或财产损失。
3.安装工程一切险
安装工程一切险是采用除外列明方式,为机器设备的安装和调试提供
一切险保障。安装工程一切险承保被保险工程项目在安装过程中由于自然灾害、意外事故(不包括保险条款中规定的除外责任)等造成的物质损坏或灭失,以及与所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。
4.第三者责任险
从项目开始建设到特许权期结束的整个期间内,项目公司都要确保已对在项目所在地发生的、因实施工程或运营导致的第三者人身伤害或财产损失进行投保。这项保险非常重要,保险覆盖的风险事件应当尽可能的宽泛。
5.施工机具综合保险
这一保险通常是指在工程建设、安装、运营测试及调试期间,就项目公司选定的承包商自有或其租赁的施工机具的损坏或灭失的可保风险进行投保。具体承保的范围与除外责任,依具体保险合同的约定可能略有不同,投保的范围也需要根据项目作业的类型,以及关键设备的数量来定。
6.雇主责任险
这一保险通常是对所有雇员在从事与工程建设和运营有关的业务工作时,因遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病而致伤、残或死亡的,对被保险人依照劳动合同和我国法律须承担的医疗费及赔偿责任等进行投保。 
7.16 守法义务及法律变更
PPP项目合同中的守法义务及法律变更机制,可能会规定在同一条款中,也可能散见于不同条款项下,通常包括以下几部分内容: 
7.16.1 法律的含义
法律通常是一个比较宽泛的概念。根据我国《立法法》的规定,广义的法律主要包括:


1.全国人民代表大会及常务委员会制定的法律(狭义的“法律”);
2.全国人民代表大会常务委员会制定的法律解释(“法律解释”);
3.国务院制定的行政法规,各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、自治条例、单行条例(“行政法规”);
4.国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章(“部门规章”);
5.省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章
(“地方政府规章”)。在司法实践中,由各级政府和政府部门出台的一些政策性文件,虽然并不属于《立法法》规定的严格意义上的法律范畴,但也具有一定的强制性效力。因此此类规范性文件通常也会包含在 PPP项目合同中“法律”的范围内。 
7.16.2 守法义务
在 PPP项目合同中,通常会规定项目公司在实施 PPP项目的过程中有义务遵守上述广义“法律”的规定。需要特别强调的是,PPP项目合同中应体现政府采购(包括投资人选择和合同谈判)过程中依据政府采购相关法律已确定的各项要求,例如采购本国货物和服务、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展、技术引进和本地化转移等要求。 
7.16.3“法律变更”的定义
在我国法律中,对于“法律变更”并没有明文的规定。在 PPP项目合同中,法律变更通常会被定义为在 PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。 
7.16.4 法律变更的后果
1.政府方可控的法律变更的后果
在 PPP项目中,某些法律变更事件可能是由作为 PPP项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的,例如由该政府方、或其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更,可认定为政府方可控的法律变更,具体后果可能包括:
(1)在建设期间,如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额
外费用或工期延误,项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期(如果是采用政府付费机制的项目,还可以要求认定“视为已开始运营”);
1 在运营期间,如果因发生政府方可控的法律变更导致项目公司运营成本费用增加,项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限;
2 如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行,则构成“政府违约事件”,项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济。


2.政府方不可控的法律变更的后果
对于超出政府方可控范围的法律变更,如由国家或上级政府统一颁行的法律等,应视为不可抗力,按照不可抗力的机制进行处理。在某些 PPP项目合同中,也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力,并约定由政府方承担该项风险 . 
7.17 不可抗力
不可抗力条款是 PPP项目合同中一个重要的免责条款,用于明确一些双方均不能控制又无过错的事件的范围和后果,通常包括不可抗力的定义和种类以及不可抗力的法律后果两部分内容。 
7.17.1 不可抗力的定义和种类
在 PPP实践中,关于不可抗力并没有统一的定义,通常情况下,合同方在确定不可抗力的定义和范围时会参照项目所在国关于不可抗力的法律规定以及项目的风险分配方案。我国《合同法》第 117条规定,“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。实践中,合同中有时会约定只有不可抗力事件发生且其效果持续一定期间以上足以影响合同的正常履行,才构成合同约定的不可抗力。
1.定义方式
常见的不可抗力界定方式包括概括式、列举式和概括加列举式三种。单纯的概括式定义过于笼统,容易引起合同执行过程中的争议;而单
纯列举式的无法穷尽,容易有所遗漏。鉴此,多数 PPP项目合同采用的是概述加列举式,即先对不可抗力进行概括的定义,再列举具体的不可抗力情形,最后再加一个兜底的表述。
例如:“本合同所称的不可抗力,是指合同一方无法预见、控制、且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形,包括但不限于:台风、地震、洪水等自然灾害;战争、罢工、骚乱等社会异常现象;征收征用等政府行为;以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。”
2.不可抗力的特殊分类
鉴于 PPP项目合同的签约主体一方为政府,其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同,因此实践中一些 PPP项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力,并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。
(1)政治不可抗力。
政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即“政府不可控的法律变更”)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。在 PPP实践中,考虑到政府方作为 PPP项目合同的签约主体,对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力,因此一些 PPP项目合同中,将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,并约定如下的法律后果:
1 )发生政治不可抗力事件,项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;
2 )如因政治不可抗力事件导致项目提前终止,项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿,甚至可能包括利润损失。
3 自然不可抗力。


主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害;有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。这类不可抗力则通常按照一般不可抗力的法律后果处理。
7.17.2 不可抗力的法律后果
在 PPP项目合同中,除政治不可抗力外,一般不可抗力的法律后果通常包括:
1.免于履行
如在 PPP项目合同履行过程中,发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。但在一些 PPP项目、特别是采用政府付费机制的项目中,也可能在 PPP项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险,在不可抗力影响持续期间,政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。
2.延长期限
如果不可抗力发生在建设期或运营期,则项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期。
3.免除违约责任
不可抗力条款启动后,在不可抗力事件持续期间(或双方另外约定的期间),受影响方无需为其中止履约或履约延误承担违约责任。
4.费用补偿
对于不可抗力发生所产生的额外费用,原则上由各方自行承担,政府不会给予项目公司额外的费用补偿。
5.解除合同
如果不可抗力发生持续超过一定期间,例如 12个月,任何一方均有权提出解除合同。